Der Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer?

Dr. Heike Kroll

Als Fremdgeschäftsführer bezeichnet man einen Geschäftsführer einer GmbH, der – im Gegensatz zu einem Gesellschafter-Geschäftsführer – keine Anteile an der Gesellschaft hält.

Sowohl das Bundesarbeitsgericht (BAG) als auch der Bundesgerichtshof (BGH) gehen in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich nicht Arbeitnehmer im Sinne deutschen Arbeitsrechts sein kann. Arbeitsrechtliche Schutz- oder sonstige Vorschriften sollen daher in aller Regel keine Anwendung auf Geschäftsführer finden.

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist das jedoch keineswegs zwingend. So hatte der EuGH bereits 2010 zur sogenannten Mutterschutzrichtlinie (Az.: C-232/09) entschieden, dass ein Leitungsorgan einer Kapitalgesellschaft, das nicht am Gesellschaftskapital beteiligt und weisungsgebunden ist, Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrecht sein kann. Konkret ging es darum, dass die Kündigung bzw. die Abberufung einer schwangeren Geschäftsführerin einer lettischen Gesellschaft wegen Verstoßes gegen die Mutterschutzrichtlinie für unwirksam erklärt wurde. Diese sogenannte Danosa-Entscheidung (Hinweis: die Entscheidungen des EuGH tragen immer den Namen des jeweiligen Klägers) betraf jedoch eine Gesellschaft nach lettischem Recht, so- dass nur vermutet werden konnte, dass ein Geschäftsführer einer deutschen Gesellschaft entsprechend eingestuft würde.

Im Juli 2015 hatte der EuGH nun einen Fall auf dem Tisch, der eine deutsche GmbH betraf. Hier ging es um die Frage, ob die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Unterlassen der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG unwirksam war. Diese Verpflichtung zur Massenentlassungsanzeige besteht in Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern. Unstreitig war, dass im konkreten Fall nur 18 Ar- beitnehmer bei der Gesellschaft beschäftigt waren. Der Kläger, der sich gegen seine Kündigung wehrte, musste also noch mehr Arbeitnehmer finden, um in den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 KSchG zu fallen. Er führte u. a. den Geschäftsführer der Gesellschaft an, der gesamtvertretungsberechtigt war und keine Anteile an der Gesellschaft hielt. Dieser sollte auch unter die Richtlinie 98/59/EG fallen, die Mindestvorschriften zum Arbeitnehmerschutz bei Massenentlassungen vorgibt. In Deutschland ist die Massenentlassungsrichtlinie in §§ 17ff. Kündigungsschutzgesetz (KSchG) umgesetzt worden.

Nach der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 09.07.2015 (Az.: C-229/14) verstößt § 17 Abs. 1 Nr. 5 KSchG, wonach Geschäftsführer einer Gesellschaft – ganz im Sinne der deutschen Rechtsauffassung – nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Vorschrift zu verstehen sind, gegen Unionsrecht. Dies gilt zumindest dann, wenn es sich um einen weisungsabhängigen Fremdgeschäftsführer handelt. Der Geschäftsführer war also bei der Berechnung mit zu berücksichtigen.

Fazit: In der Praxis vor allem mittelständischer Gesellschaften sollten Fremdgeschäftsführer bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl für die Frage einer Massenentlassungsanzeige zukünftig stets mitgezählt werden. Anderenfalls kann es teuer werden: Denn wird die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft versäumt, sind alle Kündigungen gemäß § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) unwirksam.

Zudem wird sich ein gekündigter Fremdgeschäftsführer wohl ebenfalls auf das Versäumnis berufen können. Er sollte daher gegen seine Kündigung gerichtlich vorgehen, um einen späteren Beendigungstermin durchzusetzen.