Haftungsfallen für Geschäftsführung vermeiden Compliance bei M&A-Transaktionen

Dr. Gerhard Gündel

von Dr. Gerhard Gündel

Der An- oder Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen hat maßgebliche wirtschaftliche Auswirkungen für den Käufer und den Verkäufer. Fehlerhafte Entscheidungen können erhebliche Schäden verursachen. Der nachfolgende Beitrag beschreibt, wie sich Haftungsrisiken für die Geschäftsführung des Käufers und des Verkäufers im Transaktionsprozess vermeiden lassen.

Unternehmerisches Ermessen

Grundsätzlich steht der Geschäftsführung sowohl bei der Entscheidung über den An- oder Verkauf eines Unternehmens wie auch bei der Ausgestaltung des konkreten Transaktionsprozesses ein unternehmerisches Ermessen zu. Bewegt sich die Geschäftsführung innerhalb dieses unternehmerischen Ermessens, besteht selbst dann kein Haftungsrisiko, wenn die Transaktion später nicht zustande kommt oder sich als nachteilig herausstellt. Pflichtgemäße Ausübung ­unternehmerischen Ermessens setzt voraus, dass der Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation die verfügbaren tatsächlichen und rechtlichen Informationsquellen ausschöpft und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der Handlungsmöglichkeiten abwägt und den erkennbaren Risiken Rechnung trägt.

Der Durchführung einer Transaktion muss daher zunächst eine kaufmännisch nachvollziehbare Entscheidung  der  Geschäftsführung  zugrunde  liegen. Diese bildet das Grundgerüst der Entscheidung über die nachfolgenden Schritte.

Zustimmungsvorbehalte

Die Geschäftsführung hat bereits bei der Einleitung des Transaktionsprozesses Zustimmungsvorbehalte zu beachten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag, der Geschäftsordnung der Geschäftsführung oder aus Beschlüssen der Gesellschafter oder des Aufsichtsrats ergeben können. Wenn nicht ohnehin die Zustimmung für den Abschluss von Beraterverträgen erforderlich ist, empfiehlt sich frühzeitig eine informelle Vorabstimmung, damit Wünschen und Bedenken bereits im Vorfeld Rechnung getragen werden kann und die Transaktion nicht später an einer fehlenden Zustimmung scheitert. Die Zustimmung eines Mehrheitsgesellschafters kann dabei einen formalen Gesellschafterbeschluss nicht ersetzen. Sich übergangen fühlende Minderheitsgesellschafter können einen Transaktionsprozess empfindlich stören.

Liegen diese grundsätzlichen Voraussetzungen vor, ist ein Transaktionsteam zusammenzustellen. Die Auswahl der Mitglieder erfordert besondere Sorgfalt, sie müssen insbesondere über ausreichende Sach- und Entscheidungskompetenz verfügen. Insbesondere die Vertraulichkeit muss sichergestellt werden. Interessenkonflikte sind möglichst zu vermeiden. Insbesondere dürfen die Mitglieder des Verkäuferteams nicht der Versuchung erliegen, sich beim Käufer für ihre weitere Zukunft zu positionieren.

Umgang mit Informationen – Ver­trau­lich­keitsvereinbarung, Letter of Intent

Von wesentlicher Bedeutung ist die Sicherstellung des vertraulichen Umgangs mit nichtöffentlichen Informationen der beteiligten Unternehmen. Hierzu sind Vertraulichkeitsvereinbarungen üblich, deren praktischer Wert allerdings nicht überschätzt werden darf, weil sich Verstöße nur sehr schwer beweisen lassen. Sinnvoller ist es, entsprechende Informationen stufenweise nach dem Fortschritt des Transaktionsprozesses und der Wahrscheinlichkeit der Durchführung der Transaktion offenzulegen.

Sind erste Gespräche geführt und eine Verständigung auf die weiteren Schritte erfolgt, empfiehlt es sich, dies in einer Absichtserklärung (Letter of Intent) niederzulegen. Der Käufer wird bestrebt sein, ein Zeitfenster zur exklusiven Führung der Verhandlungen zu vereinbaren. Die in der Absichtserklärung zum Ausdruck kommende Wahrscheinlichkeit eines Vertragsschlusses ist Grundlage der Geschäftsführung des Verkäufers, dem Käufer eine Prüfung des Zielunternehmens zu gestatten (Due Diligence). Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss Vertraulichkeit vereinbart werden.

„Sind erste Gespräche geführt und eine Verständigung auf die weiteren Schritte erfolgt, empfiehlt es sich, dies in einer Absichtserklärung (Letter of Intent) niederzulegen.“

Unerlässlich: Due Diligence

Eine Due Diligence ist heute selbst bei kleineren Transaktionen üblich und zur Vermeidung einer möglichen Haftung der Geschäftsführung des Käufers unerlässlich: Die Ergebnisse bilden eine wesentliche Grundlage der späteren Ankaufentscheidung. Der Umfang der Due Diligence hängt vom Geschäftsbetrieb der Zielgesellschaft ab und sollte alle wesentlichen wertbildenden Faktoren sowie erkennbare Haftungsrisiken erfassen. Die zur Prüfung freigegebenen Dokumente werden – gegebenenfalls nach Transaktionsfortschritt gestaffelt – im elektronischen Datenraum zur Durchsicht bereitgestellt, in dem auch Rückfragen gestellt werden können. Aus Sicht des Verkäufers sollten möglichst die gesamte Kommunikation mit dem Käufer über den Datenraum abgewickelt und außerhalb des Datenraums ausgetauschte Dokumente dort eingestellt werden. Der Kaufvertrag wird später vorsehen, dass sich der Käufer nicht auf solche Garantieverstöße berufen kann, die sich aus dem Datenraum ergeben, und zwar unabhängig davon, ob der entsprechende Sachverhalt übersehen oder gar nicht Gegenstand einer Due-Diligence-Prüfung gewesen ist. Ein begrenzter Prüfungsumfang der Due-Diligence-Prüfung kann deshalb dazu führen, dass sich die im Kaufvertrag abgegebenen Garantien des Verkäufers für den Käufer als wertlos erweisen.

Auf dem Weg zum Kaufvertrag

Mitunter vereinbaren die Parteien in der Absichtserklärung erste Festlegungen für den späteren Kaufvertragsentwurf. Auch wenn die Absichtserklärung rechtlich nicht verbindlich ist, haben diese Festlegungen eine faktische Bindungswirkung und müssen wohlüberlegt sein. Wird etwa in der Absichtserklärung ein Verkauf „gekauft wie gesehen“ vereinbart, wird es dem Käufer schwerfallen, im Kaufvertrag einen umfassenden Garantiekatalog durchzusetzen. Auch mehrdeutige Vereinbarungen über Vertragsbestandteile sollten vermieden werden. Käufer und Verkäufer haben häufig ganz unterschiedliche Vorstellungen davon, was mit „üblichen Garantien“ gemeint ist. Werden dagegen bereits Vertragsentwürfe ausgetauscht, bevor Einigkeit über die Transaktionsstruktur besteht, entstehen nicht nur unnötige Kosten, die Beteiligten riskieren auch eine Beschädigung des gegenseitigen Vertrauensverhältnisses.

Praxisempfehlungen

Gerät der Verhandlungsprozess ins Stocken, versuchen die Parteien gelegentlich, die Entscheidung über strittige Vertragspunkte auf die anwaltlichen Berater auszulagern. Davon ist aus zwei Gründen abzuraten: Erstens wird es den anwaltlichen Beratern meist nicht gelingen, eine Einigung über die wirtschaftlichen Vertragspunkte zu erzielen, über die sich bereits die Parteien selbst nicht verständigen konnten. Zweitens obliegt der Geschäftsführung selbst die Entscheidung gerade auch über die streitigen wirtschaftlichen Punkte. Selbstverständlich können die anwaltlichen Berater oder das Transaktionsteam dabei aber beratend zur Seite stehen.

Bleiben am Ende von Vertragsverhandlungen noch strittige Punkte „übrig“, werden diese den Prinzipalen zur Entscheidung vorgelegt. Die gefundene Gesamtlösung stellt damit einen Kompromiss zur Ermöglichung der Transaktion dar, bei der meist beide Parteien auf wesentliche Positionen verzichten. Der Geschäftsführung beider Seiten ist zu empfehlen, diesen Umstand und gegebenenfalls eine Begründung für den gefundenen Kompromiss schriftlich niederzulegen, damit später nachgewiesen werden kann, aus welchen Gründen bei diesen wesentlichen Positionen Kompromisse eingegangen worden sind. Sind die Prinzipale nicht in den Verhandlungsprozess eingebunden, müssen sie auf den Verhandlungsstand gebracht und auf die letzte Verhandlungsrunde vorbereitet werden. Andernfalls drohen ermessenfehlerhafte (und deshalb haftungsträchtige) Fehlentscheidungen der Geschäftsführung.

Kontakt: gerhard.guendel(at)gsk.de

Dieser Artikel erschien zuerst im Deutscher AnwaltSpiegel (Ausgabe 07/April 2017) und wird mit freundlicher Genehmigung verwendet.

Dr. Gerhard Gündel ist Rechtsanwalt und Counsel bei GSK Stockmann + Kollegen in Frankfurt am Main.


Bildquelle: © DIE FÜHRUNGSKRÄFTE – DFK

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